Пражский клуб
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по результатам независимой антикоррупционной экспертизы
Алленых Дмитрия Алексеевича
Гурьева Александра Анатольевича
В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» и пунктом 4 Правил проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», проведена антикоррупционная экспертиза:
проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 469485-7
Здесь и далее по тексту эксперт использует для удобства слова «разработчик» и «эксперт» в единственном числе.

Экспертиза проектируемых норм производится последовательно.

При производстве использованы Правила проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов и Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (далее — «Методика»), утвержденные постановлением Правительства Р Ф от 26 февраля 2010 г. N 96), и акты, упомянутые в тексте заключения.

Проект предполагает внесение значительных изменений в федеральный закон от 31.05.12 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее «Закон»). Отмечая необходимость совершенствования законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, эксперт обращает внимание на то, что отдельные положения проекта являются деструктивными и/или требующими уточнения.

1) Абзац второй пункта 3 статьи 15 Закона предлагается изложить в следующей редакции:

«Лицо, статус адвоката которого прекращен, и адвокат, статус которого приостановлен, после принятия соответствующего решения советом адвокатской палаты обязаны сдать свои удостоверения в территориальный орган юстиции, который выдал данные удостоверения».

В целом, логика проектируемой разработчиком нормы является понятной. Вместе с тем, следует признать, что пункт не является полным.

В частности, не установлены сроки и последствия несовершения адвокатами указанных действий. Следует отметить, что причины прекращения и приостановления могут быть разными. В одних случаях, это смерть и болезнь, в других, например как в иной проектируемой норме, заявление адвоката. Является очевидным, что последствия должны быть разными.

Например, эта обязанность не может быть выполнена в связи со смертью. Вариантом формулировки нормы может быть: «В случае прекращения статуса в связи со смертью адвоката территориальный орган юстиции признает своим приказом удостоверение недействительным и публикует сведения об этом».

Для несдачи удостоверения при приостановлении норма может быть сформулирована следующим образом: «В случае неисполнении адвокатом обязанности по передаче удостоверения территориальным органом в течение 30 дней с момента принятия советом палаты решения о приостановлении статуса, удостоверение признается приказом органа юстиции недействующим и информация об этом публикуется».

Правильным было бы также предусмотреть и действия территориального органа юстиции при возобновлении статуса адвокату, который не сдал удостоверение. В противном случае, предложенное регулирование является неполным.

Коррупциогенный фактор:

• отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «Ж» пункта 3 Методики);

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики).

Предлагается дополнить следующими абзацами:

 — «В случае прекращения статуса в связи со смертью адвоката территориальный орган юстиции признает своим приказом удостоверение недействительным и публикует сведения об этом»;

 — «В случае неисполнении адвокатом обязанности по передаче удостоверения территориальным органам в течение 30 дней с момента принятия решения о приостановлении статуса, удостоверение признается приказом органа юстиции недействующим и информация об этом публикуется»;

Разработать нормы о действиях территориального органа юстиции при возобновлении статуса адвокату, который не сдал удостоверение.

2) Абзацы первый и второй пункта 5 статьи 15 закона предлагается изложить в следующей редакции:

«5. Адвокат, имеющий стаж адвокатской деятельности не менее пяти лет и принявший решение об изменении членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации, уведомляет об этом заказным письмом совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее также — совет адвокатской палаты, совет), членом которой он является. Адвокат, имеющий стаж адвокатской деятельности менее пяти лет, вправе изменить членство в адвокатской палате на основании решения совета адвокатской палаты, членом которой он является, предварительно согласованного с Федеральной палатой адвокатов в по рядке, установленном советом Федеральной палаты адвокатов.

Об указанных в настоящем пункте решениях совет уведомляет территориальный орган юстиции в десятидневный срок со дня получения уведомления адвоката или принятия решения советом соответственно. В случае наличия у адвоката задолженности по отчислениям перед адвокатской палатой совет вправе не направлять указанное уведомление до полного погашения адвокатом суммы задолженности».

2.1. Приведенной проектируемой нормой вводится ограничение на «переход из одной палаты в другую (изменение членства) лицам, имеющим адвокатский стаж менее 5 лет». В обоснование необходимости принятия такой нормы разработчики в пояснительной записке указывают следующее: «Данное предложение обусловлено тем, что ежегодно около 1 500 адвокатов изменяют членство в адвокатской палате, причем большая часть из них — вскоре после сдачи квалификационного экзамена и приобретения статуса адвоката. Данная практика, по сути, представляет собой обход закона и требует законодательного реагирования».

Эксперт полагает необходимым отметить, что само по себе изменение членства с одной палаты на другую не является и не может являться негативным фактором или незаконным действием. Прием квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката осуществляется всеми региональными палатами на единой основе квалификационными комиссиями, созданными не только из адвокатов, но и из представителей органов юстиции, законодательной и судебной власти региона (статья 33 Закона). Обход какого закона усмотрели разработчики, в чем это выражается, в пояснительной записке разработчики не изложили. Необходимость нового ограничительного регулирования не обосновали.

Ограничительный и неопределенный характер проектируемой нормы является очевидным.

Неопределенность следует из отсутствия критериев для отказа или удовлетворения просьбы о прекращении членства, а также из отсутствия какой-либо процедуры и сроков принятия решения.

Ограничительной норма является в связи с тем, что «повторяет» ошибки нормативного регулирования института регистрации по месту жительства, изменяя существующую уведомительную систему на разрешительную. Конституционный суд РФ неоднократно давал оценку негативности таких норм, указывая на следующее. Согласно статье 27 (часть 1) Конституции Российской Федерации, каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Интерпретируя это положение применительно к правилам регистрационного учета, Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно указывал, что право на выбор места жительства составляет часть свободы самоопределения личности; Конституция Российской Федерации (статья 19, части 1 и 2) гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, в том числе независимо от места жительства, а тем более, от наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания, представляющей собой лишь способ учета, и ее наличие или отсутствие не могут служить основанием ограничения или условием реализации прав и свобод граждан. Место жительства лица может быть установлено судом на основе различных юридических фактов, не обязательно связанных с регистрацией его компетентными органами (постановления от 4 апреля 1996 года N 9-П, от 2 февраля 1998 года N 4-П). Предлагаемые к принятию нормы носят «зеркальный» неконституционный характер.

Норма также противоречит международному законодательству — статье 2 Протокол N 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, регулирующей свободу передвижения. В соответствии с пунктом 3 данной нормы: «Пользование этими правами не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности или общественного спокойствия, для поддержания общественного порядка, предотвращения преступлений, охраны здоровья или нравственности, или для защиты прав и свобод других лиц». Ни один из приведенных конвенционных критериев нельзя соотнести с предложением разработчиков.

Коррупциогенный фактор:

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права: установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики).

Предлагается отклонить предложения разработчиков.

2.2. Необходимость согласования заявления адвоката с ФПА РФ ничем не обоснована. Как и не обоснована необходимость корпоративного регулирования данного вопроса. Создание столь сложной системы изменения членства для адвоката делает ее зарегулированной, длительной и бюрократической.

Предлагается отклонить предложения разработчика.

2.3. Эксперт полагает необходимым отметить, что указание на способ уведомления адвокатом палаты «заказным письмом», является излишним и неэффективным. Норма ограничивает предоставление заявления иным способом — курьерской доставкой, ценным письмом, непосредственная передача в палату. Это может являться формальным основанием для отказа в рассмотрении в связи с несоблюдением процедуры обращения.

Поименованные положения рекомендуется исключить.

2.4. Разработчики предлагают сохранить ныне действующую норму следующего содержания: «В случае наличия у адвоката задолженности по отчислениям перед адвокатской палатой, совет вправе не направлять указанное уведомление до полного погашения адвокатом суммы задолженности».

Эксперт не ставит под сомнение, что все обязательства должны исполняться надлежащим образом, включая обязанность платить членские взносы.

Вместе с тем, эксперт отмечает, что данная норма является крайне негативной и ассоциируется с лишения свободы за долги.

Норма формирует неопределённое правовое положение адвоката. Необходимо учитывать, что решение о прекращении членства адвоката в палате вступает в силу с момента принятия. Этому предшествует прекращение членства в адвокатском образовании и внесение сведений в соответствующий реестр. В то же время для «перехода» в другую палату необходимо получение документа территориального органа Министерства юстиции РФ, подтверждающего статус, а также исполнение обязанности по сдаче удостоверения. Не направление советом палаты в орган юстиции уведомления о принятии решения о прекращении членства исключает совершение этих действий. Адвокат оказывается в ситуации, когда он, не являясь членом адвокатских образования и палаты, не может осуществлять профессиональной деятельности, в том числе исполнять обязательства по заключенным соглашениям по ряду категорий поручений.

В этой связи необходимости сохранять норму об удержании адвоката за долги нет.

Коррупциогенный фактор:

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики);

• широта дискреционных полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий государственного органа, органа местного самоуправления или организации (их должностных лиц) (подпункт «А» пункта 3 Методики);

• отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «Ж» пункта 3 Методики).

Предлагается отклонить предложение разработчиков. В абзаце 2 статьи 15 исключить предложение: «В случае наличия у адвоката задолженности по отчислениям перед адвокатской палатой, совет вправе не направлять указанное уведомление до полного погашения адвокатом суммы задолженности».

3) Пункт 2 статьи 16 закона предлагается изложить в следующей редакции:

«В случае принятия судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера, суд может рассмотреть вопрос о приостановлении статуса данного адвоката».

Разработчики предлагают сохранить действующую редакцию нормы. Эксперт не имеет сомнения, что в приведенном случае полномочия адвоката должны быть ограничены. Однако считает, что целесообразно сохранить за советом палаты такое полномочие. Суд же наделить правом принимать меры предварительной защиты в форме запрета адвокату на осуществление деятельности адвокатской деятельности либо судебный акт по существу подлежал бы направлению в совет палаты и являлся бы основанием для приостановления статуса. Действующая формулировка закона создает неопределенность в отношениях палаты и адвоката. Суд не обязан уведомлять палату и совет, не знает о том, что права его члена ограничены.

Коррупциогенный фактор:

• широта дискреционных полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий государственного органа, органа местного самоуправления или организации (их должностных лиц) (подпункт «А» пункта 3 Методики);

• отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «Ж» пункта 3 Методики);

Предлагается изложить норму следующей редакции:

«В случае принятия судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера судебный акт по существу направляется в совет палаты и является основанием для приостановления статуса. Совет палаты на очередном заседании рассматривает вопрос и принимает решение о приостановлении статуса адвоката».

4) Пункт 3.1 статьи 16 закона предлагается изложить в следующей редакции:

«3.1. Адвокат, статус которого приостановлен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Нарушение положений настоящего пункта влечет за собой прекращение статуса адвоката». Разработчик предлагает сохранить норму, введенную Федеральным законом от 20.12.2004 N 163-ФЗ. Эксперт не оспаривает необходимость запрета на осуществление адвокатской деятельности в случае, если статус адвоката приостановлен. Вместе с тем, запрет занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов в совокупности с вводимой безальтернативной санкцией в виде прекращения статуса, является явно необоснованным.

Является крайне неудачной употребление в норме слова «занимать». Выборными должностями в органах палаты являются: президент, члены совета, члены квалификационной и ревизионной комиссий. Порядок избрания у них разный. В частности члены совета «занимают» должности в результате трехступенчатой процедуры ротации (п. 2 статьи 31 закона), президент избирается советом (пп. 1 п. 3 ст. 3 закона), члены квалификационной и ревизионной комиссий избираются конференцией (пп. 2 п. 2 статьи 30).

В соответствии со статьей 31 закона (пп. 2 п. 3) совет адвокатской палаты в период между собраниями (конференциями) адвокатов принимает решения о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых прекращен или приостановлен. Данные решения вносятся на утверждение очередного собрания (конференции) адвокатов.

Принятие решения о приостановлении статуса адвоката отнесено к полномочиям совета региональной адвокатской палаты (пункт 4 статьи 16 закона).

Следуя логике закона, решения о приостановлении и решение о прекращении полномочий членов совета и президента палаты должны приниматься одновременно. Никакой ответственности в этом случае наступать не должно, и норма о санкции не должна реализовываться, ее смысл утрачивается.

Досрочное прекращение полномочий членов ревизионной и квалификационной комиссий законом не предусмотрено. Закон закрепляет за конференцией лишь вопрос избрания. Созыв конференции отнесен к полномочиям совета (пп. 4 п. 3 статьи 31 закона). То есть, принимая решение о приостановлении статуса адвоката — члена ревизионной или квалификационной комиссий, совет должен принять решение о созыве внеочередной конференции. Адвокат, чей статус приостановлен, в этих действиях участия не принимает, виновные действия отсутствуют. Норма о санкции не должна применяться. Она должна утратить силу.

Коррупциогенный фактор:

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики);

• отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «Ж» пункта 3 Методики).

Предлагается исключить из обсуждаемой нормы следующее предложение: «Нарушение положений настоящего пункта влечет за собой прекращение статуса адвоката».

Дополнительно предлагается разработать эффективную процедуру досрочного прекращения полномочий членов ревизионной и квалификационной комиссии.

5) пункт 5 статьи 16 предлагается изложить в следующей редакции:

«5. После прекращения действия оснований, предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей статьи, статус адвоката возобновляется по решению совета, принявшего решение о приостановлении статуса адвоката, на основании личного заявления адвоката, статус которого был приостановлен.

Статус адвоката, приостановленный по основанию, предусмотренному подпунктом 5 пункта 1 настоящей статьи, возобновляется по решению совета на основании личного заявления адвоката не ранее чем через шесть месяцев после принятия указанным советом решения о приостановлении статуса адвоката».

Абзац первый соответствует действующей норме в редакции Федерального закона от 20.12.2004 N 163-ФЗ.

В абзаце втором разработчики ссылаются на проектируемый подпункт 5 пункта 1, который предусматривает такое основание для приостановления как «подача адвокатом личного заявления о приостановлении статуса адвоката в совет адвокатской палаты». Следует отметить, что формулировка подпункта 5 является несколько перегруженной. Однако само предложение разработчиками нового основания приостановления является позитивным. Вместе с тем предлагаемый срок для обращения за возобновлением статуса по этому основанию (6 месяцев) является произвольным и ничем не обоснованным.

Коррупциогенный фактор:

наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики).

Предлагается отклонить предложение разработчиков в этой части, сохранить действующее правовое регулирование.

6) Второе предложение пункта 1 статьи 22 предлагается исключить.

Данная норма гласит: «В числе учредителей коллегии адвокатов должно быть не менее двух адвокатов, имеющих стаж адвокатской деятельности не менее пяти лет». Разработчики предлагают упразднить норму, введенную Федеральным законом от 02.06.2016 N 160-ФЗ и вернуться к первоначальной формулировке закона.

Эксперт отмечает позитивность данного предложения, так как оно направлено на снятие ограничения на свободу объединения и позволит объединяться адвокатам в коллегии и бюро, имея адвокатский стаж менее 5 лет.

Вместе с тем, следует отметить, что свобода объединения включает в себя не только право на объединение в организации, но и право не объединяться ни с кем. В этой связи, следует отметить, что такое снятие запрета на создание коллегий и бюро является несбалансированным по отношению к адвокатам, учредившим адвокатский кабинет, у которых требование о 5-летнем адвокатском стаже сохраняется (пункт 1 статьи 21 закона, в редакции Федерального закона от 02.06.2016 N 160-ФЗ). Оставление этого требования действующим будет носить дискриминационный характер. Повышенные требования к осуществлению адвокатской деятельности индивидуально являются ничем не обоснованными и трудновыполнимыми. Данная норма вызывала неоднократную критику со стороны юридического сообщества. В условиях снятия ограничения для объединения адвокатов сохранение требований к индивидуальной деятельности становится еще более необоснованной. Закон не содержит никаких требований к адвокатскому стажу для лиц, являющихся президентами и вице-президентами палат, руководителями коллективных адвокатских образований. Более того, для коллегий адвокатов и юридических консультаций нет требований о том, чтобы руководители имели статус адвоката и имели высшее юридическое образование.

Следует также иметь ввиду, что адвокатами зачастую становятся лица, имеющие значительный профессиональный опыт, в том числе, являвшиеся руководителями юридических подразделений организаций и имеющие управленческий опыт. И сохранение таких требований для этой категории юристов является фактором, снижающим интерес к профессии адвоката, и не способствует созданию единого рынка юридической помощи.

Коррупциогенный фактор:

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики).

Предлагается, наряду с исключением второго предложения пункта 1 статьи 22 закона, вернуться к первоначальной редакции — пункт 1 статьи 21, изложив ее в следующей виде: «Адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально, учреждает адвокатский кабинет».

7) Статью 23 предлагается изложить в следующей редакции:

«Статья 23. Адвокатское бюро

1. Два и более адвоката вправе учредить адвокатское бюро.

Адвокаты-участники адвокатского бюро совместно осуществляют адвокатскую деятельность.

2. К отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила статьи 22 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Основной целью деятельности адвокатского бюро является обеспечение адвокатской деятельности его участников.

2.1. Уставом может быть предусмотрено образование коллегиального органа бюро, контролирующего деятельность исполнительных органов бюро и выполняющего иные функции, возложенные на него уставом, а также порядок распределения имущества бюро в случае его ликвидации.

3. Адвокаты, перед тем как учредить адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор, определяющий порядок и условия соединения адвокатами своих усилий для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Все адвокаты, заключившие партнерский договор и присоединившиеся к нему впоследствии, являются участниками адвокатского бюро.

Партнерский договор не предоставляется для государственной регистрации адвокатского бюро.

4. В партнерском договоре указываются: 1) срок действия партнерского договора;

2) порядок принятия партнерами решений;

2.1) компетенция и порядок принятия решений общего собрания партнеров как высшего органа партнерства. Партнерским договором может быть предусмотрена принадлежность каждому из партнеров равного либо различного количества голосов при принятии решений общего собрания партнеров;

2.2) порядок формирования, состав, компетенция и порядок принятия решений иных органов адвокатского бюро;

3) порядок избрания управляющего партнера и его компетенция;

3.1) порядок приёма, приостановления участия в адвокатском бюро и исключения из числа партнеров;

3.2) порядок распределения вознаграждения, полученного партнерами в связи с оказанием ими юридической помощи, который в зависимости от условий партнерского договора может быть установлен в твердой сумме, либо определен в соответствии с условиями, предусмотренными договором; 4) иные существенные условия.

5. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера в отношении заключения соглашений с доверителями и иных сделок с третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц.

6. Партнерский договор прекращается по следующим основаниям:

1) истечение срока действия партнерского договора;

2) прекращение или приостановление статуса адвоката, являющегося одним из партнеров, если партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами;

3) расторжение партнерского договора по требованию одного из партнеров, если партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами.

7. С момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц, если иной характер ответственности не определен уставом адвокатского бюро.

8. При выходе из партнерского договора одного из партнеров он обязан передать управляющему партнеру производства по всем делам, по которым оказывал юридическую помощь.

9. Адвокат, вышедший из партнерского договора, отвечает перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в партнерском договоре.

10. Ничто в положениях настоящей статьи не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручения доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним.

11. Адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов.

12. После прекращения партнерского договора адвокаты вправе заключить новый партнерский договор. Если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации.

С момента прекращения партнерского договора и до момента преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов либо заключения нового партнерского договора адвокаты не вправе заключать соглашения об оказании юридической помощи».

Эксперт отмечает, что развитие норм регулирующих деятельность адвокатских бюро, отвечает времени. Вместе с тем, проектом не развиваются нормы о других видах адвокатских образований. Также следует отметить, что предложенная редакция нормы требует доработки в связи со следующим.

7.1. В проектируемой норме содержится несколько наименований адвокатов, участвующих в деятельности бюро: адвокат-участник (пункт 1), участник (абзац 2 пункта 2), партнер (подпункты 2, 2.1, 3.1., 3.2 пункта 4 и другие). Проект не содержит разъяснений о содержании понятий и равенстве или неравенстве этих статусов. Пункт 3 проектируемой нормы говорит о том, что «все адвокаты, заключившие партнерский договор и присоединившиеся к нему впоследствии, являются участниками адвокатского бюро». Однако дальнейшие нормы регулируют лишь права партнеров, а не участников.

Корруциогенный фактор:

• юридико-лингвистическая неопределенность — употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «В» пункта 4 Методики).

В этой связи необходимо урегулировать статус участников и партнеров бюро, определить их понятия или приравнять их, разграничить права и обязанности.

7.2. В пунктах 2.1., 7 разработчики упоминают о наличии такого документа, регулирующего деятельность бюро как устав. Следует отметить, что в предыдущих редакциях закона деятельность бюро регулировалась исключительно партнерским договором. В предлагаемом проекте также имеются аналогичные положения. Из предложений авторов законопроекта следует, что устав является дополнительным документом, регулирующим вопросы образования коллегиального органа, порядок распределения имущества в случае ликвидации (пункт 2.1.) и альтернативной ответственности при прекращении партнерского договора (пункт 7). При этом полномочиями по принятию устава проект не наделяет ни один орган.

Эксперт отмечает, что введение дополнительного документа, регулирующего деятельность бюро, является излишним в связи со следующим.

7.2.1. Вопросы избрания коллегиального органа могут быть отражаться в партнерском договоре, как основном документе регулирующим деятельность бюро. Само по себе создание коллегиального органа в бюро не является обязательным. В этой связи выделение соответствующих регулирующих положений в отдельный документ не является целесообразным.

7.2.2. Относительно отражения в уставе порядка распределения имущества в случае ликвидации бюро необходимо учитывать, что существует общая норма, определяющая судьбу имущества некоммерческой организации — статья 20 Федерального закона 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». Пункт 1 которой предусматривает альтернативные варианты регулирования. Не оспаривая возможность корпоративного регулирования этого вопроса, эксперт полагает, что данные положения могут быть урегулированы партнерским договором или решением участников бюро. Создание дополнительного документа (устава) не требуется.

7.2.3. Относительно альтернативной ответственности при прекращении партнерского договора эксперт отмечает следующее. Анализ данной нормы будет приведен в соответствующей части заключения. Однако эксперт не исключает возможности включения в партнерский договор положений, регулирующих вопросы ответственности после прекращения его деятельности.

Коррупциогенный фактор:

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики).

Предлагается исключить из проекта упоминание устава как документа регулирующего деятельность адвокатского бюро.

7.3. Пунктом 3.1. предусмотрены такие условия партнерского договора как «порядок приёма, приостановления участия в адвокатском бюро и исключения из числа партнеров». Ранее эксперт указывал на неопределенность правового статуса партнера адвокатского бюро. В этой связи эксперт полагает, что данная норма является неопределенной.

Вместе с тем, считает необходимым отметить следующее.
7.3.1. Эксперт исходит из равенства понятий «участник» и «партнер». Порядок приема, конечно же, может регулироваться корпоративным актом остальных участников. Однако данная норма и иные нормы закона, регулирующие членство в адвокатских образованиях, не получили развития в нормах федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». В результате возможна ситуация выхода из бюро всех участников одновременно или в ином порядке. В сходном регулировании — в Федеральном законе от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» содержится запрет (пункт 2 статьи 26) на «выход участников общества из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выход единственного участника общества из общества». Данный запрет был введен Федеральным законом от 30.12.2008 N 312-ФЗ (Законопроект № 213 410−4, внесен Правительством РФ). Проблемы, связанные с неконтролируемым выходом, подробно описаны в пояснительной записке к проекту этого закона и указывают на возможности существенного злоупотребления и нарушения стабильности гражданского оборота. Предложения разработчиков не решают аналогичных вопросов неконтролируемого приобретения и прекращения членства в адвокатских образованиях. Действия по ведению реестра адвокатских образований, увы, не способны пресечь такие действия.

7.3.2. Разработчики не раскрывают понятия «приостановления участия» и оснований. В этой связи проектируемая норма является неполной.

7.3.3. Разработчики предусматривают возможность договорного регулирования исключения из числа партнеров адвокатского бюро. Как и ранее, эксперт предполагает равенство статусов «партнер» и «участник».

Полагая возможным принятие корпоративного решения об исключении при добровольном волеизъявлении участника, эксперт обращает внимание на то, что проект предполагает возможность и принудительного исключения без судебном процедуры. В то же время федеральный законодатель отдельными нормами предусматривает судебный порядок исключения (статья 10 Федерального закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», пункт 1 статьи 67, пункт 2 статьи 76 ГК РФ). Имеются в законодательстве нормы о несудебном порядке (пункт 2 статьи 106.5 ГК РФ, статья 16 федерального закона от 08.12.1995 N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», статья 22 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ «О производственных кооперативах»). В случаях несудебного порядка нормы содержат основания и порядок принятия такого решения. Предлагаемая разработчиками редакция предоставляет возможность произвольного исключения.

Коррупциогенный фактор:

• отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «Ж» пункта 3 Методики);

• юридико-лингвистическая неопределенность — употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «В» пункта 4 Методики).

В этой связи нормы об исключении должны носить более подробный характер.

7.4. Нельзя признать удачной примененную формулировку в пункте 5 проектируемой нормы: «Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором».

Правовое положение управляющего партнера как единоличного исполнительного органа бюро, в том числе указание на это, требует большей детализации. Примером может служить статья 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Коррупциогенный фактор:

• отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «Ж» пункта 3 Методики);

• юридико-лингвистическая неопределенность — употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «В» пункта 4 Методики).

Предлагается уточнить проектируемую норму.

7.5. Пунктом 7 проектируемой нормы предусматривается возможность альтернативного регулирования ответственности по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц корпоративным решением (уставом) адвокатского бюро при прекращении партнерского договора.

При этом вводится общий порядок — солидарная ответственность участников по неисполненным общим обязательствам.

Эксперт высказывает сомнение в отношении возможности такого правового регулирования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 56 ГК РФ «Учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или другим законом». По смыслу данной нормы регулирование ответственности прерогатива законодателя.

Устойчивость гражданского оборота предполагает, что потребители юридической помощи вправе рассчитывать на то, что деятельность организаций одной организационно-правовой формы регулируется одинаково и ответственность равная. Разработчик же, предусматривая возможность корпоративного регулирования ответственности, предоставляет право участникам бюро распространить эту ответственность на всех, одного или нескольких участников, ограничить ее в сумме и сроке, отказаться от нее, действовать иным образом. Такая широта полномочий может привести к злоупотреблением и ущемлению прав кредиторов. Следует отметить, что возможность регулирование вопросов ответственности перед третьими лицами корпоративными актами, весьма сомнительна.

Коррупциогенный фактор:

• чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества — наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт (подпункт «Г» пункта 3 Методики).

Положения, предоставляющие такие возможности, подлежат исключению из проекта.

7.6. Пункт 12 определяет правовые последствия прекращения партнерского договора.

7.6.1. Разработчик указывает, что «если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации».

Следует отметить, что партнерский договор является конфиденциальным документом и не предоставляется для государственной регистрации (абзац 2 пункта 3 статьи 23) проекта, аналогичные положения содержатся в действующей редакции закона. В этой связи контроль за реорганизацией и ликвидацией невозможен. Проектируемая норма также не определяет срок, в течение которого должно быть принято соответствующее корпоративное решение.

Коррупциогенный фактор:

• отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «Ж» пункта 3 Методики).

В этой связи является целесообразным уточнить предложения разработчика в части создания механизмов раскрытия информации о сроке действия партнерского договора, фактах прекращения, инициирования расторжения, заключения нового договора, о сроках совершения таких действий, о последствиях их несовершения. Администратором таких действий могут выступать региональные палаты.

7.6.2. Разработчик предлагает ввести запрет на заключение соглашений об оказании юридической помощи на период «с момента прекращения партнерского договора и до момента преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов либо заключения нового партнерского договора».

В условиях закрытости информации о прекращении договора контроль за заключением соглашений крайне затруднителен или невозможен. Поэтому крайне важным является урегулирование вопроса о раскрытии фактов прекращения договора.

Необходимо также учесть следующее. Условия прекращения членства (выход) должны регулироваться партнерским договором. При прекращении договора возможность выйти законом не предусмотрена. Таким образом, адвокаты, являющиеся членом бюро, не смогут ни покинуть бюро, ни вступать в новые сделки по оказанию юридической помощи. В случае же с реорганизацией мораторий на заключение соглашений будет довольно длительным. Данное правило должно быть мягче при реорганизации.

Коррупциогенный фактор:

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики).

Нормы о выходе и моратории должны быть расширены.

8) Разработчики предлагают дополнить статью 25 пунктом 4.1 следующего содержания:

«Адвокат вправе в соответствии с правилами, установленными советом Федеральной палаты адвокатов, включать в соглашение об оказании юридической помощи условие, в соответствии с которым размер и (или) выплата доверителем вознаграждения ставится в зависимость от результата оказания адвокатом юридической помощи».

Эксперт не ставит под сомнение возможность такого регулирования, учитывая позицию Конституционного суда РФ, выраженную в постановлении от 23.01.2007 № 1-П. Вместе с тем участие в частных отношениях Федеральной палаты адвокатов является излишним. Стороны должны свободно реализовывать свои гражданские права по своему усмотрению. Установление правил «гонорара успеха» нанесут ущерб свободе договора. Роль ФПА должна быть методической — издавать соответствующие рекомендации, вырабатывая готовые решения и модели поведения сторон соглашения.

Коррупциогенный фактор:

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики).

Предлагается исключить слова «в соответствии с правилами, установленными советом Федеральной палаты адвокатов».

9) Предлагается в статье 31 подпункт 1 пункта 3 изложить в следующей редакции:

«1) избирает из своего состава президента адвокатской палаты, за исключением случая, предусмотренного пунктом 6.1 настоящей статьи, сроком на четыре года и по его представлению одного или нескольких вице-президентов сроком на два года, определяет полномочия президента и вице-президентов. Лицо, занимавшее должность президента адвокатской палаты в течение двух сроков, может вновь занять указанную должность исключительно путем избрания его президентом на собрании (конференции) адвокатов в порядке, предусмотренном пунктом 6.1 настоящей статьи».

Приведенные положения необходимо рассматривать совместно с предложением разработчика дополнить статью пунктом 6.1 следующего содержания:

«6.1. Избрание президента адвокатской палаты осуществляется собранием (конференцией) адвокатов, если на указанную должность выдвигается член совета адвокатской палаты, занимавший ее в течение не менее двух сроков. Указанное собрание (конференция) адвокатов созывается советом не позднее трех месяцев со дня истечения срока полномочий президента адвокатской палаты. До избрания президента адвокатской палаты указанное лицо исполняет его обязанности.

Президент адвокатской палаты избирается из числа членов совета тайным голосованием сроком на четыре года. Избранным президентом адвокатской палаты является член совета, за кандидатуру которого проголосовало простое большинство адвокатов, участвующих в собрании (делегатов конференции).

В случае если указанное число адвокатов (делегатов конференции) не проголосовало ни за одну из кандидатур членов совета, выдвигавшихся на должность президента адвокатской палаты, избрание президента адвокатской палаты осуществляется в тот же день в порядке, предусмотренном подпунктом 1 пункта 3 настоящей статьи, из числа членов совета, не выдвигавшихся на должность президента адвокатской палаты на указанном собрании (конференции) адвокатов».

Разработчики коренным образом предлагают изменить порядок избрания и срок полномочий президента региональной палаты. Действующая норма содержит запрет «занимать должность президента адвокатской палаты более двух сроков подряд». Разработчики упраздняют эту норму, предоставляя возможность занимать должность неограниченное количество раз.

9.1. Прежде всего следует отметить, что действующая система ротации членов совета и избрания президента палаты неоднократно подвергалась адвокатским сообществом обоснованной критике в течение многих лет. Причиной тому являлась «замкнутость» порядка — ротация совета происходит раз в два года; кандидатуры членов «на вход» и «на выход» предлагает только президент; члены совета избирают президента. Члены палаты не обладают ни возможностью выдвижения, ни прямого избрания членов совета и президента. Возможно, действующая модель была эффективной на стадии становления палат в 2002—2006 годах. Вместе с тем, является очевидным, что данные положения на сегодняшний день являются устаревшими и нуждающимися в реформе.

Предложение же разработчиков являются деструктивными — существенно ухудшающими действующий несовершенный порядок.

9.2. Совокупность примененных оборотов в проектируемых пунктах 1 и 6.1, в частности «выдвигается член совета адвокатской палаты, занимавший ее в течение не менее двух сроков», является маскировкой «действующий президент». Учитывая срок действия закона, потенциально в совете может находиться и иной член совета, ранее занимавший должность президента дважды. Однако эксперт полагает, что предложенная конструкция направлена на создание условий неограниченного количества переизбраний действующих президентов палат. Этому способствуют и иные ниже проанализированные предложения разработчиков. Проектируемые нормы не соотносятся с основными демократическими принципами, снижают самоуправляемость адвокатских сообществ (палат) регионов, делают права адвокатов «избирать и быть избранными в органы управления» иллюзорными.

Коррупциогенный фактор:

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики).

Является целесообразным комплексное реформирование системы избрания членов совета и президента палаты. Эксперт не исключает возможности последовательного избрания — конференция (собрание) избирает членов совета, совет избирает президента. Либо избрания и совета, и президента конференцией (собранием). В любом случае избрание членов совета должно быть отнесено к компетенции конференции (собрания) адвокатов региона. Адвокаты должны иметь право выдвигать кандидатуры и право самовыдвижения. Максимальный срок нахождения в должности президента должен быть сохранен.

10) В статье 37 предлагается подпункт 1 пункта 3 изложить в следующей редакции:

«1) избирает из своего состава президента Федеральной палаты адвокатов, за исключением случая, предусмотренного пунктом 6.1 настоящей статьи, сроком на четыре года и по его представлению одного или нескольких вицепрезидентов Федеральной палаты адвокатов сроком на два года, определяет полномочия президента и вице-президентов. Лицо, занимавшее должность президента Федеральной палаты адвокатов в течение двух сроков, может вновь занять указанную должность исключительно путем избрания его президентом на Всероссийском съезде адвокатов в порядке, предусмотренном пунктом 6.1 настоящей статьи».

Данные положения связаны с предложением разработчиков дополнить пунктом 6.1 следующего содержания:

«6.1. Избрание президента Федеральной палаты адвокатов осуществляется Всероссийским съездом адвокатов, если на указанную должность выдвигается член совета Федеральной палаты адвокатов, занимавший ее в течение не ме нее двух сроков. Указанный Съезд созывается советом Федеральной палаты адвокатов не позднее шести месяцев со дня истечения срока полномочий президента Федеральной палаты адвокатов. До избрания президента Федеральной палаты адвокатов указанное лицо исполняет его обязанности.

Президент Федеральной палаты адвокатов избирается из числа членов совета Федеральной палаты адвокатов тайным голосованием сроком на четыре года. Избранным президентом Федеральной палаты адвокатов является член совета Федеральной палаты адвокатов, за кандидатуру которого проголосовало простое большинство представителей, принимающих участие в работе Съезда.

В случае, если указанное число представителей не проголосовало ни за одну из кандидатур членов совета Федеральной палаты адвокатов, выдвигавшихся на должность президента Федеральной палаты адвокатов, избрание президента Федеральной палаты адвокатов осуществляется в тот же день в порядке, предусмотренном подпунктом 1 пункта 3 настоящей статьи, из числа членов совета Федеральной палаты адвокатов, не выдвигавшихся на должность президента Федеральной палаты адвокатов на указанном Съезде».

Предложения разработчика аналогичны проектируемому регулированию вопросов избрания и нахождения в должности президентов региональных палат, которые проанализированы в предыдущем пункте. Предложение коррупциогенно по тем же основаниям.

11) В статье 37 предлагается дополнить пункт 7.1 следующими предложениями: «Квалификационная комиссия и совет обязаны в течение трех месяцев со дня возбуждения дисциплинарного производства рассмотреть указанное дисциплинарное дело и уведомить Федеральную палату адвокатов о принятом решении.

Президент Федеральной палаты адвокатов вправе истребовать дисциплинарное дело из адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, совет которой обязан обеспечить получение президентом Федеральной палаты адвокатов дисциплинарного дела в течение семи календарных дней со дня истребования и передать дисциплинарное дело в комиссию по этике и стандартам, которая обязана рассмотреть его в течение месяца.

В случае если комиссия по этике и стандартам придет к выводу о противоречии решения совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации по дисциплинарному делу нормам настоящего Федерального закона и (или) кодекса профессиональной этики адвоката, она направляет соответствующее заключение и дисциплинарное дело в совет Федеральной палаты адвокатов, который обязан рассмотреть их в течение месяца.

По результатам рассмотрения дисциплинарного дела совет Федеральной палаты адвокатов вправе:

1) оставить решение по дисциплинарному делу без изменения;

2) отменить решение по дисциплинарному делу и направить дело на новое рассмотрение в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации, органы которой рассматривали дело, или в иную адвокатскую палату субъекта Российской Федерации с обязательными для исполнения адвокатскими палатами указаниями, в том числе в части толкования подлежащих применению норм права, оценки как ранее установленных, так и вновь выявленных фактических обстоятельств, применения мер дисциплинарной ответственности в случае установления при новом рассмотрении оснований их применения, указания срока принятия нового решения и уведомления Федеральной палаты адвокатов о принятом решении.

Дисциплинарное дело считается разрешенным в день принятия советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации решения, соответствующего решению совета Федеральной палаты адвокатов.

При новом рассмотрении дисциплинарного дела течение сроков применения к адвокату мер дисциплинарной ответственности начинается заново со дня отмены решения по дисциплинарному делу советом Федеральной палаты адвокатов.

В случае, если принятое при новом рассмотрении дисциплинарного дела решение совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации противоречит указаниям, содержащимся в решении совета Федеральной палаты адвокатов о направлении дисциплинарного дела на новое рассмотрение, совет Федеральной палаты адвокатов вправе реализовать полномочия, предусмотренные пунктами 4 — 4.3 статьи 31 настоящего Федерального закона».

Предложения разработчика вступают в противоречие с положениями пункта 2 статьи 3 и подпункта 2 пункта 2 статьи 36 закона.

11.1. Разработчики предлагают изменения, направленные на регулирование вопросов привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. В то время как данные вопросы подлежат в силу пункта 2 статьи 3 регулированию кодексом профессиональной этики адвоката, принятие и изменение которого отнесено к компетенции Всероссийского съезда адвокатов. То есть отнесено к компетенции не федерального законодателя, а корпоративного регулирования.

11.2. По существу предложения являются избыточными — усложняющими и удлиняющими во времени процесс принятия решения по дисциплинарному производству. Соответственно осложняющими доступ к суду (при необходимости).

Коррупциогенный фактор:

• нормативные коллизии — противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае (подпункт «И» пункта 3 Методики);

• принятие нормативного правового акта за пределами компетенции — нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов (подпункт «Д» пункта 3 Методики).

Предлагается отклонить предложения разработчика.